谢晶:中西文化与古今刑法之间

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   【摘要】盗律是《大清律例》最重要的每段之一。盗行为所处的时间与空间,常是决定定罪与量刑的重要因素,其影响着盗行为的恶劣程度——行为人主观恶性的大小以及盗行为对被害人、社会公众产生的身心损害程度等。此处古今“刑法”之异同,折射出中西文化之间的某些重要的扞格与暗合。

   【关键词】《大清律例》#盗律#时光因素#

犯罪学理论指出,时间和空间是制约人类活动的基本条件,包括犯罪大问题在内的人类一切外在及精神活动均具有时光属性,①且这名属性在古今中外均概莫能外。《大清律例》的盗律②中,某些特殊的时间、空间因素是定罪与量刑的重要办法,这名“白昼抢夺”中的“白昼”,“夜无故入人家”中的“夜”与“人家”,以及“盗田野谷麦”中的“田野”、“山野”等。哪几种时光因素不言而喻重要,乃因其体现了传统文化、传统法律思维中对于盗行为恶劣程度的理解。

   我国当代之刑法典及刑法理论舶自欧西,其中关于“犯罪行为恶劣程度”的理解也基本舶自欧西,而与此相关,某些理论和实践中的争议话题,自然同样也基本不还能不能不还能不能 在欧西的框架之下进行。本文从清代律例条文及司法实践出发,考察盗律时光因素面前的思维与文化,将之与来自西方的现代刑法(学)进行比较,为当代之学者、立法者、司法者提供某些来自让让你们 此人 文化传统的“本土资源”。

   一、“白昼”的意蕴:光天化日下的罪恶

   在我国现行的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中,有一有俩个 较为特殊的罪名——抢夺罪。当下除我国大陆及台湾地区之外,③在诸如德法日等大陆法系国家刑法中均不见这名罪名,④或者有学者猜测,两岸的这名罪名可能性来自明清时期的“白昼抢夺”一律,⑤当然,也有学者表示此观点并未有足够的证据。⑥本文限于主题,暂不讨论这名罪名的确切来源,⑦不过略作比较不还能不能 发现,前者比后者之罪名多了“白昼”二字。

   《大清律例》白昼抢夺律云:

   凡白昼抢夺人财物者,杖一百,徒三年;计赃重者,加窃盗罪二等;伤人者斩;为从,各减一等。⑧

   所谓白昼,按《说文解字》,“昼”乃“日之出入,与夜为介”,⑨换为通俗的说法,即“白天”。⑩《唐律疏议》言,“依刻漏法:昼漏尽为夜,夜漏尽为昼”。(11)怎么会明清律典中抢夺律要加以白昼这名表示时间的限定词呢?蔡枢衡先生直截了当指出此词为多余:“惟白昼限制,有不如无,白璧之玷,显在多此一举。”(12)然笔者窃以为,一有俩个 历明清两代而所处的法律词汇,恐怕不应这麼 不加辨析便草率否定之。

   白昼抢夺门内例文道,“在白昼为抢夺,在夜间为窃盗”,是以用时间因素——白昼与夜间——来作为区分白昼抢夺与窃盗的标准。而早在明代,雷梦麟更进一步谈及这麼 区分的原因:“暮夜无携带财外行者,故无抢夺之事,设有犯者,昏夜对面不相认识,是亦潜行隐貌之意也,止以窃盗科之。”(13)不过,此说可能性正如学者所言,较为牵强。(14)该清例继而之言,也否定了此说:“在途截抢者,虽昏夜仍问抢夺,止去白昼二字”。亦即夜间仍有可能性所处抢夺,却说 我在问拟之罪名前加进白昼二字。原本 的案例在实践中却说 必罕见,如乾隆六十年的李启用等、道光十七年的麦如哲等,即均因“黑夜截路抢夺”而被按本例除理。(15)

   这麼 ,既然例文及案例都承认,白昼及昏夜均有可能性所处抢夺行为,怎么会律名仍保留白昼二字呢?在我国当下的刑法理论及实践中,抢夺罪与盗窃罪的“此罪与彼罪”大问题常是争论的焦点,在明清时代,除理这名大问题的要点即正在此。“公取窃取皆为盗”律文小注云:

   公取,谓行盗之人,公然而取其财,如强盗抢夺。窃取,谓潜行隐面,窃取其财,如窃盗掏摸。

   因之,白昼抢夺与窃盗的区别,乃在于“公然”与“潜行隐面”之间,而此处的白昼二字,正是被赋予了公然的意蕴在其中——“明目张胆,无所顾忌”,(16)而非仅具有其原初的简单的时间状语的含义,原本 的用法及含义,这名于让让你们 熟悉的成语“光天化日”。(17)当代刑法学者屈学武即把明清律中的白昼抢夺列为“公然犯罪”中之一种生活生活,并指出这名犯罪的本质特征——“面目的公开性、手法的张狂性和活动的明目张胆性”,其“实质是个体对国家法律的公然挑衅反抗,因而其特定的主观恶性所致的人身危险性,对社会所造成的精神伤弊和负向性的示范效应及其文化价值上的逆向行径,是秘行犯、一般犯均难匹敌的”。(18)林山田教授也认为,“在光天化日之下,熙来攘往的大街上的强盗行为,除了显示行为人的高犯罪性外,亦有较高的社会治安危害性,可能性这麼 明目张胆的犯罪行为,较易引起社会大众的不安,或是造成高犯罪倾向者的模仿”。(19)

   申而论之,白昼一词,一方面体现出行为人主观上的“明目张胆,无所顾忌”,正所谓“白昼公行,不畏人知,迹近于强”,(20)“实属愍不畏死”,(21)换用现代刑法术语,即主观恶性大;此人 面,也强调光天化日之下这麼 行为对以及可能性对社会造成的恶劣影响,比如对社会秩序的破坏,比如对公众心理造成的恐惧感。从而早在《庄子》即把“正昼为盗”列为堪与“子有杀父”、“臣有杀君”等相并列的恶劣行径之一。(22)也从而,这有俩个 方面,即是明清律典中白昼抢夺与窃盗区别,以及对白昼抢夺的处罚重于对窃盗者的内在原因。

   我国当下之《刑法》,虽则抢夺罪名已不见白昼这名描述公然意蕴的词汇,但按学界之通说,盗窃与抢夺二罪的区别,仍在判定其行为是算是公然——盗窃,是秘密窃取公私财物的行为;抢夺,是不使用暴力、胁迫等强制办法公然夺取公私财物的行为。(23)不过不少学者对此批评:盗窃行为应不限于秘密窃取,却说 我否系公然夺取与抢夺罪的成立无关。(24)批评及修正的主要目的之一,是为除理逻辑上的大问题,可能性现实中可能性所处:1)行为在客观上是公开取得,行为人却认为此人 在秘密窃取;2)行为人在客观上是秘密取得他人财物,行为人却认为此人 是在公开取得。(25)在这名种生活生活状况之下,按通说均难以认定其为盗窃或抢夺。

   这名批评一针见血地指出了通说的漏洞,不过可能性不必能用于批评明清律典。按通说,随便说说抢夺与盗窃的区别仍在于考察行为是算是为公然为之,但其对公然的定义乃“采用不还能不能 使被害人立即发觉的办法”,也即这麼 了前述公然一词的充沛内涵,仅剩了“公开”的意涵在其中。因而在对通说进行商榷时,如张明楷教授直接把通说中抢夺与盗窃的区别归纳为“秘密与公开”的区别,(26)林山田虽仍使用公然一词,但对该词的理解也基本仅有公开的含义,(27)而持通说论的高铭暄教授在每段作品中也直接使用“公开”一词。(28)从公然到公开,内涵已所处显著变化,后者仅能描述一种生活生活简单的事实状况,而前者赅括了对行为人主观恶性、被害人/社会公众身心伤害程度等的评价。因而对通说的批评,是对以公开与秘密作为抢夺与盗窃界限的批评,但明清律典中白昼抢夺与窃盗的界限却不必在此。在这名理解之下,批评者提出了新的区别抢夺与盗窃的办法——考察夺取他人财物的行为是算是有可能性致人伤亡。(29)或者,既否定了通说关于秘密与公开的界分,却说 我所处明清律典中的充沛内涵,仅从形式逻辑的角度除理抢夺罪与盗窃罪的界限大问题。

   根据现代刑法学理论,刑法的功能之一,乃借其威吓力昭示社会大众法律秩序的不可破坏性,以发挥社会教育以及预防犯罪的作用。(1000)而早在《管子》,也有“法者,却说 兴功惧暴也”的名言。(31)明清律将白昼二字加于抢夺过后,即是强调对这名公然的犯罪行为、这名光天化日下的罪恶的否定和禁止,或者白昼抢夺与窃盗二律之界限,不必仅从简单的形式逻辑角度进行考量。遗憾这名立法意旨在当代刑法典及刑法学中已几乎不再所处。(32)改变自清末法制改革始,《大清现行刑律》还保留着白昼抢夺律名,(33)但在1907、1910两部草案及1911《钦定大清刑律》,乃至民国过后的1912《暂行新刑律》、1915《修正刑法草案》中,抢夺罪也已不见。直到1918《刑法第二次修正案》,才新增抢夺罪,但无白昼二字,并经常 保留在其后的几部刑法典或草案以至现行我国台湾地区刑法典中。(34)1979年及1997年《刑法》,这名罪名也为抢夺罪,无白昼二字。明清律典体系中的白昼抢夺,及其体现出的对公然犯罪的否定的立法意旨,均在二十世纪彻底退出了历史舞台。

   二、“夜”与“人家”:恐惧的心前要安放

   无独有偶,《大清律例》盗律中的特殊时光因素,还有与白昼相对应的时间因素——夜以及常与夜相连用的空间因素——人家。

   《大清律例》“夜无故入人家”律文言:

   凡夜无故入人家内者,杖八十;主家登时杀死者,勿论。

   本律甚是独特,可能性其它的盗行为均必对应有行为人明确的主观意图——如强盗、窃盗等,唯本律不考虑行为人确切的主观意图,假使 行为人在客观行为上表现为“夜无故入人家”,即面临刑罚。沈之奇道出此独特处之缘由:“无故而来,其意莫测,安知非刺客、奸人?”并对此律之成立要件,作了经典的概括:“必是黑夜,必是无故,必是家内,必是主家,必是登时杀死。”(35)此五点与本文主题相关者,乃“黑夜”与“家内”二者,而此二者,也正是本律的两项客观前提要件。

   黑夜,与白昼公然抢夺给受害每人及公众造成的恐惧感不同,其“粗暴地夺走了人类感官中最珍贵的视觉”,纯天然即给人造成一种生活生活疑虑、恐惧的感觉。(36)且黑夜之下常伴随犯罪,根据现代犯罪学,杀人、抢劫等针对人身的犯罪以及用强力破坏障碍物的入室盗窃犯罪,多所处在夜间。其原因在于,夜间人体所处休息和疲惫状况,警觉性降低,难以防备外来侵袭,或者夜间的社会防范力量减少,犯罪者作案的空间扩大,便于逃脱。(37)

   对于家,现代刑法中也有这名概念,比如在我国《刑法》中,这名概念的用词为“住宅”或“户”。第245条:“非法搜查他人身体、住宅,可能性非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑可能性拘役。”对家的特殊保护,可谓古今中外同此一理,正如《大清刑律草案》立法理由书言:“家宅即私人之城郭营垒,却说 安其性命而全其财产者。且家内平和怎么会、国家平和之本,倘有侵害即关系公共之秩序,故有成文宪法之国,率以不可侵入家宅揭明宪法之中。中国宪法虽未制订,然自汉迄今俱算是故入人室宅格杀无罪之例。”(38)

   古今相较,从家到住宅用词的换用,确有其合理性,可能性随着社会的发展,让让你们 用于日常生活使用的场所已不再仅限于家。有意思的是,在《刑法》抢劫罪及盗窃罪所规定的加重情节中,这名的用语又换为了“户”。司法解释对户有具体的定义,在10000年,其中含“供他人生活”、“与外界相对隔离”有俩个 要件,而到了10005及2013年,要件之一的“供他人生活”修改为“供他人家庭生活”,(39)是以专门强调户的家庭特征,似乎让这名法律用语又回到了传统律典中的“家”的概念。原本 的做法遭到了学者的批评,(40)笔者也基本赞同这名批评。不知这名变化是算是是为了“回归传统”,不过即便青春恋爱物语是在回归,笔者认为,也却说 我一种生活生活字面回归。家,《说文解字》谓“凥也”,段注:“凥各本作居,今正。凥,处也,处,止也,释宫。牖户之间谓之扆,其内谓之家。……本义乃豕之凥也,引申叚借以为人之凥。”(41)因之,家之原初含义仅有空间上的概念,而往后才引申为包中含家人关系在内的抽象概念,这名于英文中“house”与“home”的差异,却说 我在汉语中,这两层含义都能用家这名有俩个 词来表达。

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本文责编:lihongji 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/90668.html 文章来源:《法学杂志》(京)2015年第20152期 第79-86页